"Capitalism is the astounding belief that the most wickedest of men will do the most wickedest of things for the greatest good of everyone." - John Maynard Keynes

La crise hypothécaire amorcée aux États-Unis à l'été 2007 et qui s'est transformée en une crise financière globale, aura manifestement des effets à court, moyen et long terme. Il est à mon avis essentiel que nous nous interrogions sur le rôle des avocats dans cette crise et sur les mécanismes qui pourraient être mis sur pied pour en limiter les effets, mais surtout pour prévenir la prochaine.

Le droit est l'architecture du système financier. Des avocats ont fourni à leurs clients les conseils et l'assistance qui leur ont permis de mettre sur pied des mécaniques financières non seulement extrêmement complexes, mais aussi profondément instables par leur quête de rendements importants à très courts termes. Cet impératif du rendement immédiat s'est traduit par des milliards de dollars de bonis dans les poches des financiers ["On Wall Street, Bonuses, Not Profits, Were Real", New York Times, 17 décembre 2008] des bonis basés sur des profits mirages encourageant de fait à "jouer" à la bourse comme au casino!

Des avocats se sont rendus complices, sinon co-auteurs, des conditions qui ont créé la crise, et se sont enrichis ce faisant. Ils vont maintenant continuer à s'enrichir en conseillant leurs clients sur les moyens de sortir de la crise et, dans le même temps, engranger des honoraires dans des recours juridiques liés à la crise. Rien d'illégal dans tout cela sans doute ... mais une vague odeur de souffre.

Notre Code de déontologie oblige à cesser d'agir pour un client qui nous inciterait à l'accomplissement d'actes illégaux, injuste, immoraux ou frauduleux (art. 3.03.04 (c)). Il ne m'appartient pas de dire que tous les avocats qui ont participé, par exemple, à des opérations de titrisation [La titrisation consiste à transformer un grand nombre de créances diverses en petites tranche égales pour en faire des titres financiers que l'institution prêteuse lance sur le marché des valeurs mobilières] ont participé à des actes immoraux contraires à la déontologie. Je suis néanmoins d'avis que ces avocats auraient peut-être pu se questionner un peu plus quant à la moralité et à la justesse de ce que leurs clients leur demandaient.

Clairement, ces situations constituent des défis éthiques importants. Autant il est clairement illégal d'accepter des stupéfiants de la part d'un client, en paiement d'honoraires, autant il peut être difficile d'apprécier l'immoralité d'une opération que nous demande de mettre sur pied notre client banquier. Si les concepts d'illégalité et de fraude sont familiers, pour dire le moins, les concepts de morale et de justice sont moins simples à intégrer dans la pratique.

Les montages financiers qui sont à l'origine de la crise actuelle, engendrent des mouvements de capitaux qui n'ont plus aucun lien avec des échanges réels et qui, ce qui est à mon avis encore plus dramatique, ont pour conséquence de diluer des responsabilités qui ne sont dès lors plus assumées à hauteur des risques créés.

Incompétence? Appât de gains rapides? Manque de rigueur? Incapacité à dire non? Les accusations fusent et continueront de fuser longtemps. Je suis pour ma part intimement convaincu qu'il faut contribuer à réintroduire de la transparence et de la morale. Il faut travailler à trouver un équilibre entre liberté de manœuvre et régulation. Le Barreau et ses membres doivent être au cœur de cette réflexion.

Cette exigence d'intégrité et de rigueur morale, nous la devons à nos concitoyens d'autant plus qu'ils sont les victimes premières de cette crise : pertes de leur fonds de pension, de leur résidence, de leur emploi, ...

février 2009